Palestra no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Guarda Compartilhada.

Palestra sobre "GUARDA COMPARTILHADA" promovida pela Coordenadoria das Varas de Família do TJSP.

Participação na palestra da Associação Brasileira para Igualdade Parental.

A Palestra ocorreu no dia 26 de junho de 2014 na Sala do Servidor no Fórum João Mendes Júnior, foi iniciativa do Tribunal de Justiça à partir da demanda de pais e mães descontentes com a atuação do poder judiciário, brilhantemente orientado pela coordenadora da CFS, Mônica Nardy Marzagão, teve um excelente número de espectadores, tanto presenciais como distribuídos em 110 comarcas pelo sistema EAD.

É de rigor destacar aqui o caloroso acolhimento do Tribunal de Justiça para com o pleito social, no sentido de orientar os servidores nos diversos níveis sobre os problemas sentidos pelos jurisdicionados.

O seminário contou com a palestra da juíza da 1ª Vara da Família e Sucessões do Foro Regional de Pinheiros, Daniela Maria Cilento Morsello; a advogada e membro da Associação para Igualdade Parental, Carolina Klocher Ferreira; e o especialista em Administração de Empresas e membro fundador da Associação, Roosevelt Carlos Abbad.

O seminário foi aberto por Mônica Marzagão, que posteriormente passou a palavra para a palestrante Daniela Maria Cilento Morsello.

Morsello iniciou sua fala apresentando premissas embasadoras do sislogismo que explanou ao longo da palestra.

Dentre tais premissas, com a devida vênia, manifesto minha divergência com relação à uma delas, no tocante ao que designaria o significado da palavra “guarda”, como termo jurídico.

Segundo a magistrada, embasada no pensamento do Desembargador José Antônio de Paula Santos, a guarda definiria a “posse” do guardado.

Contudo é imperioso observar que a à Luz da Constituição Federal de 1988, toda a criança é considerada sujeito de direito individual, sem distinção dos demais, conforme rege o artigo 5^o, senão pela necessidade desta de ter cuidados especiais assegurados, conforme coloca o Art 227.

É de suma importância observar que o “guardião” está na condição de alguém que tem a obrigação de cuidar e resguardar os direitos do guardado, jamais podendo se equiparar a um “proprietário” do mesmo, como era visão costumeira antes desta constituição.

Gize-se infeliz a utilização do termo “posse”, mesmo que referindo-se meramente ao poder familiar, ou a guarda física, visto que é dever do guardião a responsabilidade de proteger, tutelar, resguardar seus interesses mas jamais apoderar-se da pessoa do guardado. A utilização desse termo tem uma função contra-pedagógica.

Além disso, Morsello definiu claramente a distinção entre os institutos da guarda material e da guarda jurídica e de maneira brilhante e didática sintetizou o funcionamento dos modelos de guarda possíveis em nosso ordenamento jurídico, dividindo-as em grupos, sendo o de guardas unilaterais, guarda conjunta ou guarda compartilhada.

Discorreu sobre o princípio do melhor interesse do menor, argumentando entretanto que tal princípio teria sido deixado pelo poder legislativo propositalmente com uma margem de interpretação subjetiva, face a uma suposta ausência de elementos objetivos na redação das leis.

Novamente peço vênia para divergir do entendimento da n. magistrada, uma vez que olvida a presença latente de premissas objetivas em nossa legislação para compor o inferimento de tal princípio, senão vejamos:

A Convenção para os Direitos da criança, decreto 99.710/90, inseriu em nossa Constituição Federal o princípio dos direitos de toda a criança. Ela positivou em nosso ordenamento jurídico o termo “o interesse maior da criança”, bem como fixou o compromisso do Estado com a “proteção e o cuidado” com a mesma.

Vejamos a redação do Artigo 3:

1. Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança.

2. Os Estados Partes se comprometem a assegurar à criança a proteção e o cuidado que sejam necessários para seu bem-estar, levando em consideração os direitos e deveres de seus pais, tutores ou outras pessoas responsáveis por ela perante a lei e, com essa finalidade, tomarão todas as medidas legislativas e administrativas adequadas.

Restou claro no interior do aludido dispositivo legal que este tratou de inserir positivamente “o interesse maior da criança” bem como a “proteção e o cuidado” com a mesma.

Dentre estes interesses, a redação do Artigo 18 traz taxativamente um deles:

1. Os Estados Partes envidarão os seus melhores esforços a fim de assegurar o reconhecimento do princípio de que ambos os pais têm obrigações comuns com relação à educação e ao desenvolvimento da criança. Caberá aos pais ou, quando for o caso, aos representantes legais, a responsabilidade primordial pela educação e pelo desenvolvimento da criança. Sua preocupação fundamental visará ao interesse maior da criança.

Partindo para a legislação infra-constitucional, a lei 8.069 de 13 de julho de 1990 (ECA) foi criada com o objetivo de regulamentar o dispositivo constitucional acrescido pela Convenção para os direitos da Criança e do adolescente de 1989.

O Art. 1^o do aludido dispositivo legal define que este “dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente”.

Neste ponto é essencial destacar, alguns trechos da redação:

Art. 4º É dever da família, [...] e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à [...] à convivência familiar e comunitária.[...]

Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.

Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família[...], assegurada a convivência familiar e comunitária[...]

Art. 21. O pátrio poder poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe[...]

Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores[...]

Art. 24. A perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22.

O Código Civil prevê taxativamente que a perda do poder familiar ocorrerá, em procedimento contraditório apropriado e exclusivamente nas hipóteses elencadas nos artigos 1.635 à 1.638 daquele dispositivo.

Portanto, resta claro que embora haja margem para interpretação subjetiva sobre o que comporia o superior interesse da criança, é imperioso observar também a presença de vários elementos objetivos positivados nesses dispositivos legais, elementos esses que devem ser considerados na composição do que seria esse superior interesse.

Morsello explanou de forma brilhante que a guarda jurídica é parte integrante do poder familiar e distingue-se da guarda material que refere-se à custódia física do guardado. Afirmou exclusivamente que a guarda compartilhada refere-se ao compartilhamento da guarda jurídica e aludiu ainda que a guarda unilateral esvazia, na prática, o poder familiar do genitor não guardião.

Concordo que a Guarda Unilateral, na prática, esvazia o poder familiar do genitor não guardião. Contudo, vale ressaltar duas constatações importantes observando o Código Civil:

Art. 1583 [...]

§ 1o Compreende-se por guarda [...] compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

A-) Embora a guarda compartilhada refere-se expressamente ao compartilhamento da guarda jurídica, é de rigor a constatação de que o compartilhamento da custódia física está intrínseco aos direitos e deveres em relação ao menor, além de favorecer esse compartilhamento da guarda jurídica como um todo e portanto, deve ser aplicado sempre que possível.

B-) A legislação é taxativa quanto a impossibilidade da perda ou da suspensão do poder familiar, portanto também da guarda jurídica ou Guarda Compartilhada, senão nas hipóteses supra aludidas.

Vejamos o que mais diz o Código Civil:

Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.

Assim, fica claro que a perda ou suspensão desta parte integrante do poder familiar (guarda jurídica ou compartilhada), somente é possível nas hipóteses previstas nos artigos 1.635 à 1.638 do Código Civil.

A Guarda Unilateral esvazia na prática o poder familiar, portanto na atual legislação, sua aplicação é ilegal, pois se dá ao arrepio da lei, senão em casos graves definidos pelo ECA ou pela lei da Alienação Parental, ou nas hipóteses de perda ou suspensão do poder familiar previstas pelo Código Civil.

Argumentou ainda que parte dos juristas brasileiros tem entendido que para preservar o melhor interesse do menor, seria necessário aplicar a Guarda Compartilhada somente nos casos onde os genitores se relacionam bem.

Olvidou no entanto salientar que tal interpretação se dá ao arrepio da lei quando não devidamente fundamentada em provas com experiências empíricas ou em estudos científicos devidamente validados. Decisões tão aviltantes não poderiam serem concebidas com fulcro em “achismos”.

Morsello citou Rolf Madaleno como doutrinador que supostamente estaria militando contra a aplicação da Guarda Compartilhada compulsória, quando na verdade é o contrário, pois é notório que o mesmo hoje milita no sentido oposto, ou seja, milita pela aplicação da Guarda Compartilhada compulsória como pode ser constatado por sua própria fala em palestra proferida para a OAB/SP, disponível na Internet, dividida em quatro vídeos que podem ser acessados pelos links abaixo:

Parte 1: https://www.youtube.com/watch?v=yvvqxp-cinA

Parte 2: https://www.youtube.com/watch?v=mUAH-qLGG5M

Parte 3: https://www.youtube.com/watch?v=sDvV5GJLe1A

Parte 4: https://www.youtube.com/watch?v=Mwy1R50nZLs

Grifo aqui a conclusão do pensamento de Rolf Madaleno, no quarto vídeo, na defesa da aplicação da lei da Guarda Compartilhada, mesmo na ausência de acordo entre as partes.

Verifica-se também o pensamento de Rolf Madaleno em sua obra Curso de Direito de Família, 4a. Edição (2011), P-435, Editora Forense:

Talvez tenhamos que começar a olhar com mais atenção para os países de sangue frio, nos quais a guarda compartilhada é imposta independentemente da resistência ou contrariedade da concordância do outro genitor, no comum das vezes representado pela mãe, que vê no pai inimigo e coloca toda sorte de obstáculos para o estabelecimento de uma custódia repartida da prole. A continuidade do convívio da criança com ambos os pais é indispensável para o saudável desenvolvimento psicoemocional da criança, constituindo-se a guarda responsável em um direito fundamental dos filhos menores e incapazes, que não pode ficar ao livre, insano e injustificado arbítrio de pais disfuncionais. A súbita e indesejada perda do convívio com os filhos não pode depender exclusivamente da decisão ou do conforto psicológico do genitor guardião, deslembrado-se que qualquer modalidade de guarda tem como escopo o interesse dos filhos e não o conforto ou a satisfação de um dos pias que fica com este poderoso poder de veto.

Talvez seja o momento de se recolher os bons exemplos de uma guarda compartilhada compulsória, para que se comece a vencer obstáculos e resistências abusivas, muito próprias de alguma preconceituosa pobreza mental e moral, e ao impor judicialmente a custódia compartida, talvez a prática jurídica sirva para que pais terminem com suas desavenças afetivas, usando os filhos como instrumento de suas desinteligências, ou que compensem de outra forma suas pobrezas emocionais, podendo ser adotadas medidas judiciais de controle prático do exercício efetivo da custódia compartilhada judicialmente imposta, como por exemplo, a determinação de periódicos estudos sociais, sob pena do descumprimento implicar a reversão da guarda que então se transmuda em unilateral.

Não apenas Rolf Madaleno, mas também é de se ressaltar que inúmeros outros doutrinadores atualmente defendem a aplicação da Guarda Compartilhada compulsória, como é o caso de Waldyr Grisard Filho, Maria Berenice Dias, Fátima Nancy Andrighi, entre outros.

Inúmeros estudos científicos e psicológicos concluem para a importância da participação de ambos os genitores na formação dos filhos, desde a primeira infância.

Nesse sentido os palestrantes posteriores, representantes da Associação para Igualdade Parental demonstraram que nossas jurisprudências antigas em favor da guarda unilateral caminham na contra-mão da ciência, da saúde e do bem-estar dos menores.

Adriano da Silva
Membro Fundador da Associação Brasileira para Igualdade Parental.


----


Acesse também neste Blog:

Artigos científicos, Jurisprudências e Doutrinas 

Entenda a Guarda Compartilhada, Guarda Jurídica e Guarda Material

Guarda Compartilhada previne a Alienação Parental


Entenda a Alienação Parental (atos)


STJ define: Guarda compartilhada, mesmo sem acordo.

Lei 12.318/2010, Alienação Parental positivada  e a interpretação da lei.

Síndrome da Alienação Parental

Abandono Afetivo do Genitor não Guardião



Doutrinas, Jurisprudências e Artigos



Câmara dos Deputados: Projeto de Lei Ordinária que Reforma a Lei da Guarda Compartilhada

Direito de convivência da Criança é indisponível - Lei dos avós