Justiça retira guarda e poder familiar de mãe que jogou filho contra o pai

Reproduzido do site Nação Jurídica. Link: http://www.nacaojuridica.com.br/2014/04/justica-retira-guarda-e-poder-familiar.html?m=1 (Retirado em 19/01/2016)

 Alienação Parental

A 4ª Câmara de Direito Civil do TJ confirmou a perda do poder familiar de mulher acusada de influenciar negativamente o filho contra o próprio pai.

De acordo com o processo, a mãe manipulou a criança para que confirmasse abuso sexual cometido pelo pai - fato posteriormente desmentido pelo menor.

A mulher apelou da sentença, que concedeu de forma concomitante a guarda do filho aos tios paternos, e alegou que o diagnóstico acostado aos autos sobre seu suposto desequilíbrio emocional foi um equívoco.

Disse que fez a denúncia contra o ex-companheiro por excessiva preocupação em apurar a realidade dos fatos e responsabilizar eventuais culpados.

Segundo os relatórios psicológicos, a mãe não poupou a criança de exposição, além de pressioná-la constantemente para falar a “verdade”.

Não viu importância no atendimento psicológico, pois acreditava que, se não pressionasse o filho, este não falaria sobre os supostos abusos nas sessões.

O menino declarou que a presença da mãe lhe fazia mal e demonstrou ressentimento pelo fato de ter sido afastado do pai a contragosto.

Para o desembargador Luiz Fernando Boller, relator do recurso, é arriscado retirar a guarda dos tios paternos, que amenizaram a dor causada pela compulsão materna em demonstrar a ocorrência do abuso.

A guarda, acrescentou, traz benefícios ao garoto, que junto da família substituta sentiu-se acolhido e protegido.

“As visitas devem ser estimuladas, até mesmo para possibilitar o resgate, tanto quanto possível, da relação desgastada”, completou o magistrado.

A decisão foi unânime.

Fonte: Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina

Em breve postaremos a Jurisprudência. 

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JURISPRUDÊNCIA DO TJSP - DE GUARDA COMPARTILHADA SEM CONSENSO

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO, EM DECISÃO INÉDITA, REFORMA SENTENÇA DECRETANDO A GUARDA COMPARTILHADA MESMO EM CASO DE LITÍGIO, COM BASE NA NOVA LEI 13.058/2014, COM DIVISÃO DE TEMPO EQUILIBRADO E INDICAÇÃO PARA REVISÃO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA.

JURISPRUDÊNCIA TAMBÉM APLICA LEI 12.318/2010 DA ALIENAÇÃO PARENTAL.

VOTO Nº 11920 APELAÇÃO Nº 0002251-96.2011.8.26.0004 COMARCA: SÃO PAULO APTE.: A.S.C APDA.: T.M.A.C. GUARDA – PRETENSÃO DO PAI DE EXERCER GUARDA COMPARTILHADA DO MENOR LAUDO PSICOSSOCIAL FAVORÁVEL MELHOR ATENDIMENTO DOS INTERESSES DA CRIANÇA DESAVENÇAS ENTRE O EX-CASAL QUE NÃO PODEM SERVIR DE OBSTÁCULO ALIENAÇÃO PARENTAL – CONDUTA DA GENITORA QUE SE AMOLDA EM AO MENOS DUAS DAS HIPÓTESES DESCRITAS NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 2º DA LEI 12.318/2010 – REALIZAR CAMPANHA DE DESQUALIFICAÇÃO DA CONDUTA DO GENITOR NO EXERCÍCIO DA PATERNIDADE OU MATERNIDADE (INCISO I) – DIFICULTAR CONTATO DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE COM GENITOR (INCISO III) APLICAÇÃO DE MEDIDA DE ADVERTÊNCIA AO ALIENADOR SENTENÇA IMPROCEDENTE SUCUMBÊNCIA INVERTIDA – DADO PROVIMENTO AO RECURSO

O apelante insurge-se contra sentença a fls. 319, cujo relatório adoto, que julgou improcedente pedido de guarda compartilhada e de alienação parental e atribuiu à mãe a guarda do menor, observado o direito de visitas do pai em finais de semana alternados e todas as quartas-feiras, com pernoite, retirada e devolução do menor na escola em ambos os casos

Imputa à apelada prática de atos de alienação parental.

Assevera que a guarda compartilhada não só é melhor para o menor, como também servirá para amenizar os efeitos da aludida alienação parental. Pede a procedência do pedido de alienação parental e de guarda compartilhada. De forma subsidiária, requer a divisão das férias do mês de dezembro. 

Em contrarrazões, a parte apelada sustenta a lisura da sentença. 

O Ministério Público opina pelo provimento parcial do recurso apenas para repartir as férias de dezembro do menor entre as partes. 

É o relatório. 

Da guarda compartilhada.

O art. 1583, § 1º, do Código Civil define a guarda compartilhada como sendo “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”. 

Ainda segundo o art. 1584, § 2º: “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada”. 

Um dos intuitos da guarda compartilha é evitar que os filhos, no caso de separação e divórcio dos pais, se transformem, no mais das vezes, em órfãos de pai ou mãe vivos. 

Para que a guarda compartilhada dê certo é preciso que os pais revejam certos conceitos, deixem de lado toda a mágoa fruto do término do relacionamento, nem sempre amigável, em prol de um interesse maior o bem estar do filho em comum. 

Conforme ressalta Waldir Grisard Filho, em seu livro Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental: “não é o litígio que impede a guarda compartilhada, mas o empenho em litigar, que corrói gradativa e impiedosamente a possibilidade de diálogo e que deve ser impedida, pois diante dele ‘nenhuma modalidade de guarda será adequada ou conveniente.” (4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, pag. 205). 

O Poder Familiar existe para a proteção da prole, e pelos interesses dessa é exercido. Não pode ser usado para contrariar esses mesmos interesses. 

Os elementos constantes dos autos, em especial os estudos realizados pelo setor técnico do juízo, demonstram que tanto o pai quanto a mãe reúnem condições de exercerem a guarda do menor. 

O apelante, ao que atesta o laudo psicossocial, apresenta recursos internos que lhe possibilita o exercício do papel paterno com compromisso e responsabilidade, não sendo observado óbices, a nível psicológico, que contraindiquem a possibilidade de divisão igualitária dos direitos e deveres do filho com a Srª T., através do compartilhamento da guarda, fls. 243. 

Os argumentos apresentados pela apelada para se opor à guarda compartilhada diz respeito, muito mais, a questões relacionadas à ruptura mal elaborada da separação, e não a uma inadequação ou desqualificação do Sr. A. no desempenho do papel paterno, cuidados e proteção de Dante, fls. 244.

Ainda segundo relatos da assistente social, “a genitora se dedica ao filho e cuida regularmente dele, mas sua atitude de negar visitas ao pai não se justifica, o fato dele ter um relacionamento amoroso não o impede de exercer visitas e de ter momentos com o filho, e participar de seu desenvolvimento”, fls. 103.

O relatório psicossocial atesta, fls. 243, que a apelada permanece “presa aos conflitos relacionados ao término do casamento, denotou não conseguir distinguir os papéis de esposo e pai, exercido pelo Sr. A., (…), por ele ter falhado enquanto marido, ele falhou também enquanto pai, por isso, sem condições de assumir os cuidados com Dante”. Acrescenta que ela não poupa o menor D. de suas impressões e sentimentos negativos relacionados a figura do Sr. A., e também das mágoas em relação a ele.

No tocante aos aspectos financeiros, os estudos demonstram que a apelada apresenta “dificuldades em administrar o novo estilo de vida, após separação”. Ressalta que o menor D. não foi poupado dessa queda acentuada, tanto que saiu de um colégio de alto padrão e passou a frequentar escola pública, fls. 244. E não só, a apelada utiliza a pensão paga ao filho para suprir as necessidades da casa, tanto as do menor como as suas. 

O menor D., conforme estudos, mostrase desorientado e angustiado. Parece não ser poupado das desavenças existentes, verbalizando detalhes sobre as brigas (episódio da confusão no colégio, por exemplo) e pendências financeiras (impossibilidade de voltar a frequentar o colégio antigo), questões que vão além de sua capacidade de compreensão e amadurecimento, e que não lhe dizem respeito, mas que contribuem para que ele se fragilize e passe a sofrer inseguranças internas. Em suas verbalizações, D. responsabiliza o pai por todo o ocorrido, embora pareça não ter ainda consciência do conteúdo de suas falas. 

Conduta essa que, no entender da técnica, pode contribuir, gradativamente, para que ele passe a considerar esse pai como o algoz, a desconsiderá-lo, passando a rechaça-lo e aos seus familiares, fls. 242. 

Frente a todo esse quadro, a manutenção da guarda unilateral, em prol da apelada, não é recomendada pela psicóloga do juízo, em especial, porque estimula e propicia campo fértil para o surgimento de atos de alienação parental. 

Se assim o é, forçoso reconhecer, que o melhor para o menor é o convívio simultâneo com os pais, de modo que a guarda compartilhada é a medida que se impõe. 

Cada um dos pais deverá ter a criança, de forma alternada, de segunda a segunda, retirando-a na escola, após término da aula. Nesse período a custódia física da criança permanecerá com o guardião daquela semana, alternando-se sucessivamente. 

Com relação às festas de fim de ano, um ficará no Natal e o outro na Confraternização Universal (primeiro dia do ano), respeitada a alternância. Cada um terá a criança em sua companhia por 15 dias nas férias escolares de meio e fim de ano, também alternadamente

Nas datas comemorativas do dia dos pais e das mães, assim como na data de aniversário dos genitores, o menor deverá permanecer em companhia do pai, ou da mãe, a depender da situação, independente de quem for o guardião naquela semana. 

O aniversário do menor será comemorado, de forma alternada entre os pais. Ano com um, ano com outro. 

Ressalto, por fim, que a guarda compartilhada altera a obrigação alimentar frente ao filho. Questão essa que deve ser dirimida pelas partes através de ação própria, já que não há elementos nos autos para decidir o assunto. 

Da alienação parental.

O art. 2º da Lei 12.318/2010 considera como ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. 

Da análise detida dos elementos colhidos ao longo da instrução processual constatese que a conduta da genitora, almoda-se, ao menos, em duas das hipóteses descritas no parágrafo único do aludido artigo: realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade (inciso I) e dificultar contato de criança ou adolescente com genitor (inciso III). 

Os diversos boletins de ocorrência lavrados pelas partes demonstram os inúmeros obstáculos criados pela apelada para impedir, ou menos dificultar, o exercício do direito de visitas pelo apelante, pai do menor. Ora notícia de maus tratos inexistentes, ora descumprimento deliberado de decisão judicial que fixa visitas, ora agressões físicas e ameaças entre as partes. 

Apenas a título de exemplo, note-se que em uma das ocasiões descritas no boletim de ocorrência, a apelada, por ocasião de um evento comemorativo do dia dos pais, no colégio onde o menor estudava, retirou-o, abruptamente, dos braços do apelante, e logo em seguida agrediram-se mutuamente. Agressões essas extensivas até mesmo às avós do menor que também estavam presentes no local, fls. 189 e 193 dos autos principais. 

E não só. O estudo social corrobora a prática de alienação parental ao recomendar à apelada que não se valha de expedientes para dificultar as visitas, afinal o “requerente é o pai de seu filho e sempre o será, mesmo não sendo mais seu marido”, fls. 103. No mesmo sentido, o laudo psicossocial ressalta que a apelada não poupa o menor D. de suas impressões e sentimentos negativos e também das mágoas que nutre em relação ao pai dele, fls. 244. Mostra-se ressentida e magoada com o exmarido, inconformada com a separação, com a queda da qualidade de vida e, de forma velada, aparenta desejo de retaliação, fls. 243. 

Caracterizados atos típicos de alienação parental, reputo como suficiência, para fazer cessar tal conduta, a medida de advertência ao alienador. Sem prejuízo da adoção de penalidade mais gravosa caso essa não surta o efeito esperado, tudo nos termos do art. 6º da Lei 12.318/2010.

Pelo meu voto, dou provimento ao recurso. Despesas pela apelada-ré, que condeno ao pagamento das custas processuais e honorários de advogado, que arbitro, por equidade, em R$ 2.000,00, para as duas ações, principal e apenso. 

LUCILA TOLEDO RELATORA 


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LEI DA IGUALDADE PARENTAL É SANCIONADA SEM VETOS

O PLC 117/13 foi sancionando sem vetos, dando origem à lei 13.058/2014.

De autoria do Deputado Arnaldo Farias de Sá, na Câmara dos Deputados, o PL 1009/11, sofreu alterações, foi remetido ao Senado Federal sob o número PLC 117/13 recebendo uma alteração meramente redacional, por fim sancionada pela Presidenta Dilma Roussef, sem vetos, dando origem à Lei 13.058/2014.

LEI Nº 13.058, DE 22 DE DEZEMBRO DE 2014.

Altera os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispor sobre sua aplicação.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1^o  Esta Lei estabelece o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispõe sobre sua aplicação, para o que modifica os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei n^o 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).

Art. 2^o  A Lei n^o 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 1.583.  ......................;;;........................................

.............................................................................................

§ 2^o  Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.

I - (revogado);

II - (revogado);

III - (revogado).

§ 3º  Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.

..............................................................................................

§ 5º  A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.” (NR)

“Art. 1.584.  ..................................................................

.............................................................................................

§ 2^o  Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

§ 3^o  Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.

§ 4^o  A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor.

§ 5^o  Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.

§ 6^o  Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação.” (NR)

“Art. 1.585.  Em sede de medida cautelar de separação de corpos, em sede de medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a decisão sobre guarda de filhos, mesmo que provisória, será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte, aplicando-se as disposições do art. 1.584.” (NR)

“Art. 1.634.  Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:

I - dirigir-lhes a criação e a educação;

II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;

V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;

VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.” (NR)

Art. 3^o  Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 22 de dezembro de 2014; 193^o da Independência e 126^o da República.

DILMA ROUSSEFF
José Eduardo Cardozo
Claudinei do Nascimento

Este texto não substitui o publicado no DOU de 23.12.2014 e retificado em 24.12.2014

Clique aqui para acessar a lei no site do Planalto.

Professor de Direito Civil sugere alterações ao PLC 117/2013 que podem restringir a convivência familiar no regime de guarda compartilhada

Durante a audiência pública do dia 20/11/2014, na CAS do Senado Federal, que discutiu o PLC 117/13, professor de Direito Civil fez sugestão para restringir convivência de filhos com um dos genitores no caso de aplicação de Guarda Compartilhada.

A proposta do professor foi duramente criticada por especialistas de saúde e psicologia que preferem o texto original da Câmara dos Deputados. Entidades manifestaram desacordo com o posicionamento do professor.

Na mesa da audiência, 5 dos 6 especialistas foram favoráveis à aprovação do texto original da Câmara dos Deputados. O professor foi a única voz destoante.

Abaixo reproduzimos a íntegra da carta de uma entidade enviada para os Senadores:

ATENÇÃO: Levemos esta carta ao conhecimento dos Senadores da CAS.

Na última audiência pública na CAS do Senado Federal, o Ilmo professor Fernando Simão, expressou sua discordância com a alternância de residências para a criança durante a guarda compartilhada.

Salientamos que, ao contrário, somos favoráveis a alternância de residências, que isso é benéfico para a criança desde que aplicado conforme as peculiaridades fáticas de cada caso, conforme prevê o texto do PLC 117/13 originalmente aprovado pela Câmara dos Deputados e que isso não configura, em hipótese alguma, a maléfica guarda alternada, onde o poder familiar é alternado juntamente com a custódia física.

Arrisco aqui a dizer que o n. professor até pode ter alguma razão na questão de não ser correto a retirada do termo "companhia" do Art. 1.634.

Em questões meramente redacionais, talvez pudesse o PLC 117/13 ser melhorado em algum ponto, porém jamais modificando o conceito do projeto que prevê uma convivência equilibrada e sim, alternada, à luz dos entendimentos recentes do STJ.

No conceito trazido pelo n. professor, a convivência familiar seria um mero acessório da responsabilização. Todavia o PLC 117/13, acertadamente, traz um conceito de importância para a saúde mental do menor, particularmente na convivência ampla e igualitária com seus genitores.

Poderia o n. professor ter se limitado ao tema jurídico, todavia preferiu, com sua sugestão sobre outros pontos, adentrar ao campo da pedagogia, assistência social, da saúde, da psquiatria, pediatria, psicanálise e psicologia infantil onde os subsídios contrários aos seus argumentos são enormes.

Segundo um raciocínio arcaico explanado pelo professor, a noção de duas casas criaria uma insegurança emocional na criança. Visão já bastante superada por inúmeros estudos científicos e psicológicos feitos ao longo de décadas que concluem que, ao contrário do que se pensava, a segurança da criança não está ancorada nas construções de alvenaria, mas na convivência familiar, nas referências e no amor de seus genitores (pai e mãe), por mais diferentes ou antagônicas que sejam suas visões de mundo.

Se esta ideia de apenas uma casa fosse válida, o que diríamos, por exemplo, da segurança emocional para crianças de comunidades nômades, como os ciganos, por exemplo? Seriam todas inseguras emocionalmente? Não foi o que demonstrou os estudos de décadas feitos pela academia.

No entendimento do Ilmo Professor Simão, convivência equilibrada ou custódia física conjunta deveria ser apenas a autorização para um genitor poder almoçar junto da criança ou poder tomar um sorvete com ela, mas depois a criança seria obrigada a retornar para a casa do outro genitor (que seria como um "guardião físico" do menor) para dormir. Ou seja, continuaríamos mantendo a noção de um genitor principal e outro genitor coadjuvante na vida do menor, com algumas mudanças.

Além disso, olvidou o nobre professor, que a enorme maioria dos pais e mães trabalham durante o dia, e é justamente durante a noite onde há o maior contato deles com os filhos.

Lamentamos então profundamente a desinformação propalada por esta infeliz afirmação durante a audiência.

Desta forma, seguimos o entendimento da grande maioria dos componentes da mesa na audiência pública, favoráveis à aprovação URGENTE do PLC 117/13, na forma original da Câmara dos Deputados, sem emendas que toquem o seu conceito de aplicar a Guarda Compartilhada como regra, com a custódia física dividida de maneira igualitária entre os genitores, ou mais próxima disso tanto quanto for possível, considerando as possibilidades fáticas e o interesse das crianças..

Deixamos assim nosso recado para os Nobres Senadores:

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Prezado Excelentíssimo Senador Jayme Campos,

Primeiramente, gostaríamos de parabenizá-lo pela audiência pública realizada no dia 20/11 sobre o tema guarda compartilhada e especialmente, sobre vossa participação.

Escrevemos essa carta para destacar nossa manifestação de descontentamento às afirmações do professor Fernando Simão. Salientamos que o texto do projeto de lei, tal como originado da Câmara dos Deputados, segue a linha dos julgados pelo STJ acerca da guarda compartilhada. Ao ouvir as palavras do aludido professor, nota-se que ele é contra a convivência equilibrada entre os pais, trazendo à discussão, mais uma vez, a confusão entre o instituto da guarda compartilhada com custódia física alternada e outro não positivado no Brasil, cuja denominação correta é “guarda unilateral alternada”, mas popularmente é conhecido apenas como guarda alternada.

Ao qualificar “nefasto” o inciso abaixo citado do artigo 1.583 do PLC117/13, o professor equivoca-se sugerindo possível indução oculta da guarda unilateral alternada ante a compartilhada:

§3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base da moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos

O trecho acima citado é essencial ao espírito do projeto de lei, pois é educativo e condizente com os julgados do STJ; esclarece a prática da guarda compartilhada quando genitores já residem em cidades distintas, determina o local competente de novas demandas judiciais e dificulta o rapto de menores (quando um dos genitores muda de cidade sem prestar conta ao outro genitor). O voto da Ministra Nancy no que tange a gritante diferença entre os aludidos institutos e a importância de manter, quando possível, a alternância de residências no compartilhamento da guarda, nos ensina:

“[...] Na verdade, a força transformadora dessa inovação legal está justamente no compartilhamento da custódia física, por meio da qual ambos os pais interferem no cotidiano do filho. Quebra-se, assim, a monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que é substituída pela implementação de condições propícias à continuidade da existência de fontes bifrontais de exercício do Poder Familiar. […] De se ressaltar, ainda, que a custódia física conjunta, preconizada na guarda compartilhada, em muito se diferencia da guarda alternada. Na guarda alternada, a criança fica em um período de tempo – semana, mês, semestre ou ano – sob a guarda de um dos pais que detém e exerce, durante o respectivo período, o Poder Familiar de forma exclusiva.[...] A guarda compartilhada, com o exercício conjunto da custódia física, ao revés, é processo integrativo, que dá à criança a possibilidade de conviver com ambos os pais […]. O estabelecimento de um lapso temporal qualquer, onde a custódia física ficará com um deles, não fragiliza esse Norte, antes pelo contrário, por permitir que a mesma rotina do filho seja vivenciada à luz do contato materno e, em outro momento, do contato paterno, habilita a criança a ter uma visão tridimensional da realidade, apurada a partir da síntese dessas isoladas experiências interativas. […] In casu, a fixação da custódia física em períodos de DIAS ALTERNADOS primeiro observou as peculiaridades fáticas que envolviam pais e filho, como a localização de residências, capacidade financeira das partes, disponibilidade de tempo e rotinas do menor. Posteriormente, decidiu-se pela viabilidade dessa custódia física conjunta e a sua forma de implementação. […] Contudo, reputa-se como princípios inafastáveis a adoção da guarda compartilhada como regra, e a custódia física conjunta [sempre que possível] como sua efetiva expressão. Dessa maneira, não prospera igualmente o pleito do recorrente quanto à inviabilidade de fixação de lapsos temporais de convívio ALTERNADOS.” – Ministra Nancy Andrighi, Fátima – REsp 1.251.000 / MG – trechos do Acórdão.

Sempre no mesmo sentido, dispomos de inúmeros estudos acadêmicos e científicos, nacionais e internacionais de saúde e psicologia infantil que concluem pela importância da alternância de residências para os casos de guarda compartilhada que forem geograficamente viáveis.

A segurança emocional das crianças se ancora na convivência familiar, no amor de seus pais, jamais em objetos pessoais ou na construções de alvenaria. Essa versão arcaica está superada.

Diante do exposto, solicitamos que o aludido parágrafo seja mantido no projeto de lei.

Certo de toda compreensão e atenção agradecemos e colocamo-nos à disposição,

21 de Novembro de 2014

Associação Brasileira para a Igualdade Parental

 
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Reforma da Lei da Guarda Compartilhada - PL 1009/11 e PLC 117/13.

Justificação para criação do PL 1009/11 pelo Autor.

Voto do Relator do PL 1009/11 na CSSF da Câmara dos Deputados.

Mens Legis e Mens Legistatoris - Entenda.

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PLC 117/13 Aprovado na CCJ do Senado

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Tramita no Senado Federal, após ser aprovado na Câmara Federal, o importante projeto de lei da Câmara número 117/2013, que modifica a Guarda Compartilhada e determina que este modelo deve ser implantado pela autoridade judicial, sempre que os genitores estiverem aptos para o exercício do poder familiar, a menos que um deles expresse ao magistrado que deseja abrir mão da guarda do menor em favor do outro1.

O PLC 117/13, tramitou na Câmara Federal sob o número PL 1009/11. O texto original que já era louvável, sofreu substancial alteração2 enquanto tramitou na CSSF (Comissão de Securidade Social e Família) da Câmara, melhorando seu teor, sempre no mesmo sentido da proposta original. Seu substitutivo foi aprovado por unanimidade naquela comissão3.
 

A justificação parlamentar para este projeto de lei encontra respaldo nos freqüentes equívocos de interpretação1 do espírito da legislação atual4 (mens legis) e da real intenção do legislador no momento da criação desta4 (mens legislatoris), por magistrados e operadores do direito em processos de guarda e visitas.

Dentre estes equívocos, está o caso do Art. 1584 §2º, que diz “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada”1.

A controvérsia neste artigo fica sempre por conta da expressão “sempre que possível”, interpretada por alguns magistrados e operadores do direito como “sempre que os genitores se relacionem bem”. Interpretação um tanto descabida analisando-se todo o contexto do artigo e lembrando-se que, para genitores que se relacionam bem não seria necessária a criação da referida lei, uma vez que mesmo antes da criação desta lei nossa legislação já permitia a adoção desse modelo de guarda quando houvesse o aludido “consenso entre os genitores”1,4.

Desnecessário se faz a menção do quanto é natural que os pais e mães sejam o espelho e o suporte de toda criança em seu crescimento e formação. A criança tem o direito natural do acesso ao duplo referencial de pai e mãe, ainda que divergentes sejam as visões de mundo5, para que possam de maneira soberana, moldar sua própria personalidade em desenvolvimento. É rico o acesso completo ao referencial de ambos os genitores, bem como de toda sua família e seus ancestrais, e pobre o acesso à apenas um dos referenciais, ou seja, apenas um genitor ou grupo familiar.

Já existe a consciência coletiva, tanto no meio científico de saúde, quanto no meio jurídico, de que toda criança tem como necessidade básica de saúde mental, prioritária para seu desenvolvimento emocional, uma convivência familiar ampla7.

Antigamente a sociedade tinha como premissa que a mãe era a “cuidadora da prole” e o pai era o “provedor financeiro” da família. Na separação do casal, a guarda dos filhos era dada automaticamente à mãe e ao pai cabia apenas o custeio financeiro e visitas periódicas.

Com o tempo, essa lógica automática passou a não fazer tanto sentido, visto que a mulher ganhou espaço no mercado de trabalho, afastou-se um pouco da casa e o homem ganhou espaço no convívio doméstico e afetivo com a prole.

Hoje, não são poucos os casos onde a mulher trabalha e tem remuneração financeira superior ao homem, e o homem tem melhor manejo para o cuidado com a prole do que a própria mulher. É o princípio constitucional de igualdade entre homens e mulheres que pavimenta também o caminho para a igualdade parental.

Assim, as separações passaram a ser mais dolorosas e traumáticas tanto para os pais, quanto para os filhos que são desligados de forma violenta de um de seus pólos parentais, o qual os laços afetivos são fortes e consistentes.

Alem disso, inúmeros estudos científicos ao redor do mundo apontam para a assimetria de equilíbrio na convivência e referencia parental como causa principal da endêmica presença de problemas psiquiátricos, uso abusivo álcool, entorpecentes e delinqüência juvenil. A conclusão é que as crianças que crescem sem o acesso aos seus referenciais e o afeto de ambos os pais estão mais propensas a se tornarem jovens e adultos com desequilíbrio emocional, dentre outros distúrbios decorrentes.

No direito positivo temos os princípios constitucionais que garantem o direito à integridade física e psíquica da criança, a prioridade da convivência familiar, dignidade da pessoa humana, solidariedade familiar e a igualdade entre homens e mulheres.

Temos também toda a legislação específica que discorre sempre no mesmo sentido.

Para entender melhor então o tamanho da importância desse projeto de lei, é preciso primeiramente mudar a cultura da busca pelo Direito.

É imperioso visar primeiramente à necessidade natural (emocional, psicológica, intelectual e biológica) da criança de ser cuidada, educada e orientada pelos dois pólos parentais, ou seja, ambos seus genitores.

Trata-se do direito da criança em ter acesso aos seus referenciais sagrados na natureza (o ideal psicológico de duplo referencial⁶) para a construção de sua personalidade. É alem de tudo, um direito natural, concernente ao poder familiar, como o próprio direito positivo já descreve.

Para eliminar em princípio uma confusão comum, é preciso destacar que a Guarda Compartilhada não pressupõe necessariamente uma divisão exatamente equânime de tempo de convívio da criança com ambos os genitores, embora seja esta também um interesse superior do menor a ser buscado.

A Guarda Compartilhada é “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.” - Lei 10.406/02 Art 1.583 § 1º – redação dada pelo Art. 1º da Lei 11.698/2008.

Logo, observa-se que a guarda compartilhada refere-se ao exercício conjunto, por pai e mãe, da “guarda jurídica”, ou seja, refere-se ao direito de reger a pessoa dos filhos, dirigindo-lhes a educação e decidindo todas as questões de interesse superior destes, independente de onde e com quem estes residam.

Por esse motivo, o PLC 117/13, antes PL 1009/11, pretende positivar expressamente na lei o entendimento de que a divisão equilibrada do convívio da prole com ambos seus genitores também deverá sempre ser buscada pelo magistrado, considerando sempre as situações fáticas e o interesse do menor.

Para pais que residem distantes um do outro, onde o convívio cotidiano da prole ficaria prejudicado com um deles, por questões fáticas da distância e das rotinas do menor, o PLC 117/13 também prevê que, na aplicação da Guarda Compartilhada, a cidade considerada base para a moradia dos filhos deverá ser a que melhor atender aos interesses destes.

Quando não for possível um livre acordo entre as partes, o projeto prevê ainda que o magistrado poderá utilizar-se de profissional ou equipe interdissiplinar para estabelecer mais rigidamente o período de convívio entre a prole e seus genitores, bem como suas atribuições, tendo sempre em vista a busca pelo equilíbrio nesta distribuição.

É um direito básico do menor, ou seja, seu superior interesse, que deverá sempre prevalecer, pois como sujeito incapaz, deve ser defendido em primazia.

Não deve o atendimento ao interesse superior da criança estar submisso a disposição ou a indisposição dos pais em atendê-lo. Não deve o genitor intransigente possuir poder de vetar o interesse do menor, usando como ferramenta a beligerância.

Muitas vezes a animosidade dos pais está ligada justamente à disputa pelo direito de conviver com a prole e de a esta fornecer referências para sua formação5. Porém esse direito é da criança, e negar isso é ser negligente com o menor.

Desta maneira o PLC 117/13 prevê uma nova alteração no Art 1.583 § 2º da Lei 10.406/02, dando a ele a seguinte redação: “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor"

Aos adultos imaturos, é preciso impor limites, como se faz com crianças durante a sua educação. Para suas desavenças é preciso encontrar outras soluções, desde que estas não interfiram no compartilhamento da guarda6, pois esse direito é do menor e nele, não se mexe. O direito dos adultos termina onde começa o da criança, de ser cuidado e orientado por suas origens naturais.

Via de regra, o magistrado deve induzir a aplicação da guarda compartilhada.

Porém, nos casos onde um dos genitores se mostra intransigente no sentido de inviabilizar a aplicação de uma guarda compartilhada, a guarda unilateral deve ser deferida ao genitor que se mostra disposto a viabilizar a efetiva convivência do menor com ambos os genitores (não simples sistema de visitas)8, conforme prevê o Art. 7º da lei 12.318/2010. A guarda do menor jamais deve ser deferida como prêmio ao genitor individualista.

Em casos extremos, onde um dos genitores mostra-se completamente desestabilizado emocionalmente ao ponto de que o compartilhamento da guarda com este represente um risco para a integridade física ou psíquica do menor, necessário se faz a suspensão do poder familiar deste genitor, temporariamente, e o deferimento da guarda unilateral ao outro, pois nenhum modelo de guarda será adequado nessa situação9. O genitor desequilibrado deve ser induzido a tratamento.

É preciso que a justiça se faça de maneira equilibrada, preservando os interesses naturais da prole, antes mesmo da maior instrução da lide, porquanto as necessidades do sujeito em desenvolvimento não esperam a morosidade processual.

A simples presença fumegante do positivo e natural direito do menor, dá ao magistrado condições de estabelecer a guarda compartilhada mesmo provisoriamente, no início da lide, uma vez constatado que a prole já convivia com ambos os genitores antes da ruptura dos laços conjugais. Negar isso seria o mesmo que negar a capacidade de exercício do poder familiar, que é direito natural e presume-se estar presente em todo o sujeito de direito.

Em muitos casos, a separação conjugal é recente e ainda existem laços afetivos entre os genitores e a prole. A atuação de um genitor, ou mesmo da justiça, para promover esse distanciamento, configura alienação parental e deve ser coibida com urgência.

Para alterar uma situação natural e fática de convívio familiar (que era existente antes do rompimento da relação conjugal), é essencial que exista dilação probatória de um risco sério para o menor, sempre resguardado o direito ao contraditório, porquanto a presunção natural seria de que o convívio familiar é benéfico.

Nesse sentido, o PLC 117/13 estabelecerá para o Art. 1585 ainda da lei 10.406/02, novo texto expressando em síntese que “Em sede de medida cautelar de separação de corpos, em sede de medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a decisão sobre guarda de filhos, mesmo que provisória, será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte, aplicando-se as disposições do art. 1.584”.

Buscou o legislador nesse trecho, suprir uma demanda social básica, onde atualmente a morosidade da justiça termina por perpetrar os desmandos de quem deseja alijar o menor do convívio natural com seu genitor10, seja por ignorância, insanidade, satisfação de seu ego ou qualquer suposta “proteção do menor” descabida, que acabaria por prejudicá-lo.

A alienação parental definida na lei 12.318/2010 como ilícito e como abuso moral contra a criança, também consiste, conforme a redação da lei, em qualquer atitude que cause prejuízos à manutenção de vínculos entre a criança e um de seus genitores ou ainda que dificulte o convívio ou o exercício do poder familiar. Esse entendimento já está confirmado em diversas jurisprudências11.

Desta maneira, o PLC 117/13 poderá evitar boa parte dos impasses existentes nos processos de família, onde um genitor tenta impor-se ao outro como pai ou mãe da prole, esquecendo-se de que ambos, por natureza, tem poder familiar igual.

Desnecessário se faz a busca pelo judiciário se ambos são iguais perante a lei e perante a justiça, e isso fica mais claro ao cidadão comum diante da guarda compartilhada6.

A injusta situação de assimetria no convívio afetivo entre a prole e seus genitores, bem como a injusta diferença de poderes atribuídos entre estes, fomenta um ambiente de descontentamento, inconformismo (com razão), beligerância e alienação parental que muitas vezes acaba por promover o abandono afetivo da prole pelo genitor não guardião. Desigualdade não é justiça!

É muito comum que o interesse de um genitor guardião colida diretamente com o interesse do menor, por conta do desequilíbrio emocional dentre outras fragilidades humanas. Em muitas dessas ocasiões, é negado à legitimidade do genitor descontínuo para pugnar judicialmente em favor do menor.

O PLC 117/13 garantirá que o poder familiar legitime ao seu detentor, representar os interesses da prole judicialmente, cobrar prestação de contas, cuidados com o menor e dar ou negar permissão para que este se mude de residência, independente de quem detenha a guarda.

Neste ponto ainda reforça a impossibilidade do guardião mudar-se de residência para local distante impedindo o convívio familiar da prole com o outro genitor, situações clássicas de alienação parental.

Por fim, o PLC 117/13 prevê ainda multa pecuniária para estabelecimento público ou privado que se recusar a dar informações dos filhos a um de seus genitores, mesmo que este não detenha a guarda dos mesmos.

Este projeto de lei proverá em nossas varas de família o padrão pela adoção de uma igualdade parental, mesmo que compulsória, prática já adotada com sucesso em muitos países desenvolvidos12, a exemplo dos Estados Unidos, Reino Unido, entre outros (Pesquise por Joint Custody, Legal Custody e Physical Custody).

Recentemente o PLC 117/13 foi aprovado na CCJ do Senado Federal e encaminhado para a CAS (comissão de assuntos sociais), onde aguarda votação.

Assim a aprovação do PLC 117/13, em seu formato original aprovado na Câmara, se faz urgente e necessária, por representar a indução do suprimento de uma demanda social gigantesca por justiça, com impacto profundo na afetividade das famílias, no cotidiano social, no presente e no futuro da nação.

[1] Farias de Sá, Arnaldo - Interior do Projeto de Lei 1.009/2011 original e sua Justificação pelo autor - Câmara dos Deputados. 

http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=9F5EE2BC86FA408D7A962C5AC1326852.node2?codteor=858734&filename=PL+1009/2011

[2] Teor do substitutivo final do Projeto de Lei aprovado na CSSF (Comissão de Securidade Social e Família da Câmara dos Deputados)

http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1011548&filename=Tramitacao-PL+1009/2011

[3] Parecer da comissão de Securidade Social e Família, pela aprovação do Projeto de Lei 1.009/2011 - Câmara dos Deputados.

http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD02AGO2012.pdf#page=259

[4] Fier, Florisvaldo (Deputado Federal Doutor Rosinha) - Parecer e Voto do Relator na CSSF - Câmara dos Deputados

http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=984940&filename=Tramitacao-PL+1009/2011

[5] Leila Maria Torraca Brito, Revista do Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Jurisprudência Temática, Vol 81.

[6] Jurisprudência STJ, REsp 1.251.000 - Nancy Andrighi, Fátima.

[7] Dias, Maria Berenice - Filhos da Mãe - Artigo

http://www.mbdias.com.br/hartigos.aspx?0,13

[8] Perez, Elízio Luis - Constatava-se Cegueira do Estado em Relação à Alienação Parental - Consolidador do anteprojeto que deu origem à lei 12.318/2010.

http://www.mp.mg.gov.br/portal/public/interno/arquivo/id/22563

[9] Grisard Filho, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, pag. 205

[10] Lagrasta Neto, Caetano - O que é Síndrome da Alienação Parental, Revista Consultor Jurídico, Artigos, 17-Set-2011

http://www.conjur.com.br/2011-set-17/guardar-ou-alienar-sindrome-alienacao-parental

[11] sobre Alienação Parental, Jurisprudências - TJ/SP Apelação 990.10.217441-7, TJ/PR Agravo de Instrumento 823738-3, TJ/RS Agravo de Instrumento 70053490024

[12] Madaleno, Rolf. Curso de Direito de Família. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p.435

Adriano da Silva é Conselheiro na Associação Brasileira para Igualdade Parental.

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Entenda a Alienação Parental (atos)



Reforma da Lei da Guarda Compartilhada - PL 1009/11 e PLC 117/13.

Justificação para criação do PL 1009/11 pelo Autor.

Voto do Relator do PL 1009/11 na CSSF da Câmara dos Deputados.

Mens Legis e Mens Legistatoris - Entenda.

STJ define: Guarda compartilhada, mesmo sem acordo.

Lei 12.318/2010, Alienação Parental positivada  e a interpretação da lei.

Síndrome da Alienação Parental

Abandono Afetivo do Genitor não Guardião



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