(Veja links para doutrinas, jurisprudências sobre a guarda compartilhada e Alienação parental no rodapé deste texto)
Guarda Material (ou guarda física)
Em princípio temos como definição de guarda material (ou guarda física) aquela em que se refere à obtenção da custódia física do infante por períodos mais longos e regulares.
Esta se caracteriza pela proximidade diária do genitor que conviva com o filho, ou seja, com quem a criança reside regularmente.
Guarda Jurídica
A guarda jurídica, por sua vez, refere-se ao direito de reger a pessoa dos filhos, dirigindo-lhes a educação e decidindo todas as questões de interesse superior destes, independente de onde e com quem eles residam.
A Guarda unilateral
No ordenamento jurídico Brasileiro, a guarda unliateral é aquela que determina tanto a guarda material quanto a guarda jurídica a apenas um dos genitores ou a alguém que o substitua.
A Guarda Compartilhada
A guarda compartilhada (ou guarda conjunta, custódia conjunta, custódia compartida), recentemente positivada no ordenamento jurídico brasileiro, segundo o texto legal é:
“a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.” -
Lei 10.406/02 Art 1.583 § 1o – redação dada pela Lei 11.698/2008.
Para acessar a Lei da Guarda Compartilhada no site do Planalto, clique AQUI.
Verificamos que, no Brasil, esta se refere expressamente apenas ao compartilhamento da guarda jurídica. Porém podendo extender-se, ao critério do Juíz, também ao compartilhamento da guarda material, quando há interesse das partes (principalmente o interesse da criança). E isso deve ser buscado, pois quase sempre será o interesse do menor.
Assim, importante aludir a afirmação de Tânia da Silva Pereira e Natália Soares Franco no sentido de que:
A vulnerabilidade dos filhos deve ser atendida no intuito de protegê-los. Afastada a ideia de um direito potestativo, o poder familiar representa, antes de tudo, um conjunto de responsabilidades, sem afastar os direitos pertinentes. Assim é que, atender o melhor interesse dos filhos está muito além dos ditames legais quanto ao estrito exercício do poder familiar. (Delgado, Mário e Coltro, Matia – Coordenadores. Guarda Compartilhada, Rio de Janeiro: Forense, 2009, in: O Direito Fundamental à Convivência Familiar e a Guarda Compartilhada - Pereira, Tânia da Silva e Franco, Natália Soares, pag. 357).
Importante ressaltar que a guarda compartilhada não se refere à alternância de guarda material nem jurídica por períodos determinados, mas sim pelo exercício conjunto de uma, ou das duas.
Assim, não se confunde, em nenhuma hipótese, o instituto da Guarda Compartilhada com outra modalidade conhecida como “Guarda Alternada”, embora nossa legislação permita que se adote qualquer uma delas, ou ambas de forma mesclada.
A Guarda Compartilhada sempre será o melhor interesse da criança, pois dá a ela a oportunidade de acesso ao ideal psicológico de duplo referencial, a um acesso pleno às idéias e valores morais e socioafetivos das famílias materna e paterna, para que esta cresça de maneira equilibrada e tomando decisões soberanas sobre as escolhas de suas referências.
É o modelo que mais atende aos princípios de igualdade parental, igualdade entre homens e mulheres, solidariedade familiar e dignidade da pessoa humana.
A lei 11.698/08 determinou a Guarda Compartilhada como prioritária, aplicando-se a unilateral apenas quando for comprovadamente impossível de se aplicar a Guarda Compartilhada.
Neste sentido cabe ainda reproduzir o pensamento de Belmiro Pedro Welter:
(...) com a adoção da principiologia constitucional, a regra é de que se presume, juris tantum, a guarda compartilhada, em vista da necessidade da convivência e do compartilhamento do filho com o pai e a mãe. É dizer, como a regra é a guarda compartilhada, a guarda unilateral passa a ser a exceção (...) (op. cit. p.64)
Deferindo-se a Guarda Compartilhada, pode ser determinado judicialmente a guarda material a um dos genitores, fixando regime de visitas para se determinar o tempo em que a criança estará sob a custódia física do genitor descontínuo, quando entre os pais não exista um “fino trato” no relacionamento ao ponto de definirem livremente a distribuição do tempo e a forma de convívio com a prole.
O ideal a ser buscado, é o compartilhamento da guarda jurídica com o tempo de convívio da criança (guarda material) definido livremente entre os genitores, sempre da maneira mais igualitária possível. Porém, essa situação, embora seja a melhor, só é possível de ser implementada quando os genitores se relacionam bem.
Quando não existe um “fino trato” no relacionamento entre os genitores, o compartilhamento da guarda jurídica com a alternância da guarda material passa a ser o ideal a ser buscado, dividindo-se o tempo de convívio da criança com ambos seus genitores, de maneira mais rígida, porém em uma distribuição mais igualitária tanto quanto for possível. Assim a criança estará o tempo todo sob a responsabilidade de ambos os genitores, convivendo em tempo equilibrado, alternadamente, com estes, vivendo à luz de seus referenciais de origem.
Todavia essa distribuição de tempo de convívio da criança com ambos os genitores de maneira igualitária depende de circunstâncias fáticas que permitam essa situação. Fatores como a distância entre as residências, limitações financeiras e rotinas do menor, podem inviabilizar a aplicação desta situação almejada, de maneira tão equilibrada.
Porém, ainda que a criança viva com um genitor e conviva com o outro sob regime de visitas fixas, em períodos de tempo assimétricos, a guarda jurídica sempre deverá ser compartilhada.
A ausência de consenso entre os genitores também não deverá afetar a decisão do magistrado em favor de optar pela guarda unilateral em detrimento da compartilhada (que é prioridade), e isso está claramente expresso na lei. Na guarda compartilhada ambos os genitores continuam responsáveis pela criança e exercem direitos e deveres pré-estabelecidos sobre ela, mesmo que ela esteja sob a guarda material de apenas um deles, ou seja, vivendo com apenas um dos genitores.
Neste sentido, conferimos o posicionamento[1] da Profa. e Doutora em Psicologia – PUC/RJ, LEILA MARIA TORRACA
DE BRITO, para quem a guarda compartilhada deve ser
estimulada, mesmo quando houver litígio entre o ex-casal:
“até porque, muitos litígios acontecem em razão da contrariedade de os pais serem colocados como visitantes”.
Indo além, conclui que:
“a exigência de um bom relacionamento entre os pais para aplicação da guarda conjunta, ou, ainda, a idéia da necessidade de um comando único remonta a um ideal de conjugalidade que não mais faz parte do nosso contexto. Agora, a isonomia reconhecida entre o pai e mãe aponta para a igualdade de direitos, mas reconhece, ou permite, que a diferença entre dois sujeitos distintos, singulares, seja evocada.”
Assim também nos ensina o ilustríssimo Dr. Waldyr Gisard Filho, autor de diversas obras do Direito, Mestre e Doutor em Direito das Relações Sociais pela Universidade Federal do Paraná e Professor de Direito Civil da Faculdade de Curitiba, vice presidente do IBDFAM-PR:
Não é o litígio que impede a guarda compartilhada, mas o empenho em litigar, que corrói gradativa e impiedosamente a possibilidade de diálogo e que deve ser impedida, pois diante dele nenhuma modalidade de guarda será adequada ou conveniente. (Grisard Filho, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, pag. 205).
O ilustríssimo professor revela ainda com mais clareza o pensamento surgido na doutrina pátria, por conta dos novos instrumentos inseridos em nossa legislação, da evolução e demanda social:
"A questão acesa na doutrina é a priorização da guarda compartilhada nos casos de desacordo entre os pais quanto à guarda dos filhos, transferindo ao juiz a prerrogativa da escolha do modelo. Nesse caso deverá ser aplicada a guarda compartilhada, tendo como referência as necessidades específicas dos filhos, ou seja, o melhor interesse da criança. A nova regra deverá ser adotada, sobretudo, quando as separações acabam em litígio e inexiste um acordo significativo a respeito da coparticipação de ambos os pais nos cuidados de criação e educação dos filhos. Não havendo acordo, não deve a escolha do modelo ficar à mercê da potestade do genitor contestador como detentor de um poder de veto de que não dispõe, sob pena de tornar o instituto vazio de efetividade. A expressão 'sempre que possível' intercalada no § 2 do art. 1.584 do CC, observados os critérios objetivamente relacionados no § 2 do art. 1.583, dá o conteúdo necessário para retirar os filhos das disputas e dos problemas da separação dos pais." (sem destaques no original) (Grisard Filho, Waldyr. Guarda Compartilhada - Jurisprudência Temática, Revista do Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Revista do direito - vol. 81, página 3).
Cabe ainda reproduzir também a ilustríssima doutrina especializada em direito de família, da Exma Desembargadora Maria Berenice Dias, para quem a Guarda Compartilhada deve ser decretada, mesmo nas situações das desavenças:
"...Até porque a importância da mantença da convivência passou a ser decantada como indispensável para garantir o bom desenvolvimento de crianças e adolescentes. Daí a guarda compartilhada, que acaba de ser incorporada no sistema jurídico pátrio como preferencial, devendo ser estabelecida mesmo quando persistem as desavenças e não exista consenso entre os genitores." (Sem destaques no original) (Dias, Maria Berenice - Filhos da Mãe), para acessar na íntegra, clique aqui.
Neste sentido também, entendeu o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar recurso de um pai contra decisão do TJ/MG que determinou a guarda compartilhada, mesmo sem o consenso entre os genitores e mesmo com a possibilidade da genitora residir em cidade diversa do genitor. Clique AQUI.
Também os tribunais estaduais vem gradativamente adotando posicionamento semelhante, diverso de uma antiga tendência que se verificava, antes à criação da lei da Alienação Parental (Lei 12.318/2010).
A Guarda Compartilhada é tida ainda como uma das ferramentas mais eficazes na prevenção da instalação ou da manutenção de dois males que acometem uma enorme parcela dos filhos de pais separados: A Alienação Parental e o Abandono Afetivo pelo genitor descontínuo.
E a jurisprudência já se manifesta neste sentido, como se verifica nos acórdãos da E. Corte Paulista:
"...Não se crê que possa surgir quando aplicado o sistema da guarda compartilhada, salvo se produto de atitude falsa ou desequilibrada do genitor ou responsável pela guarda no decorrer de sua aplicação, uma vez que compartilhar não quer dizer apenas dividir direitos e deveres, mas, conscientemente, participar da vida da criança. Inexistindo consenso entre os genitores, é possível implantar-se o sistema por determinação da autoridade judicial; em qualquer caso, a interferência do magistrado deverá impedir a instalação ou o agravamento de uma alienação parental ou da respectiva síndrome." (sem destaques no original) - Lagrasta Neto, Caetano - APELAÇÃO CÍVEL COM REVISÃO n° 644.543-4/9-00 - Clique aqui.
A lei da Guarda Compartilhada, traz em seu bojo, que quando não houver acordo entre o pai e a mãe quanto a guarda dos filhos, a autoridade judicial pode decretá-la em favor do interesse destes.
Embora seja prioritária, segundo a lei, alguns Juizes ainda resistem na aplicação desta modalidade de guarda quando os genitores não se relacionam bem.
Todavia, o interesse das crianças não deve ficar a mercê da animosidade e beligerância dos adultos.
É dever (e não opção, não faculdade) dos pais que dialoguem, decidam acerca dos interesses dos filhos e se respeitem como iguais para com os filhos, sendo que o intransigente estará sujeito a perda da guarda dos filhos, por não estar priorizando o interesse destes.
Assim, cabe aqui ressaltar o pensamento da Excelentíssima Ministra do Superior Tribunal de Justiça, Fátima Nancy Andrighi, expresso no relatório do julgado:
"Não se pode perder de foco o melhor interesse do menor – princípio que norteia as relações envolvendo os filhos –, nem tampouco a sua aplicação à tese de que a guarda compartilhada deve ser a regra....Sob esse prisma, é questionável a afirmação de que a litigiosidade entre os pais impede a fixação da guarda compartilhada, porquanto se ignora toda a estruturação teórica, prática e legal que apontam para a adoção da guarda compartilhada como regra...Na verdade, exigir-se consenso para a guarda compartilhada dá foco distorcido à problemática, pois se centra na existência de litígio e se ignora a busca do melhor interesse do menor...Para a litigiosidade entre os pais, é preciso se buscar soluções. Novas soluções – porque novo o problema –, desde que não inviabilizem o instituto da guarda compartilhada..." (Sem destaques no original) (Nancy Andrighi, Fátima - REsp 1251000).E assim diz a lei no Art. 1584 § 2o que, "Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada".
Não diz a lei que a guarda compartilhada “poderá ser aplicada”. A lei é imperativa, e diz claramente que esse modelo será aplicado quando não houver acordo entre os genitores, a menos que realmente não seja possível. A própria redação da lei já retira expressamente um possível “desacordo entre genitores” de dentro do que seria uma relação de “admitidas impossibilidades”.
Só se revela realmente impossível de se aplicar a guarda compartilhada quando um dos genitores expressar desinteresse em participar da criação dos filhos (o que ainda pode ensejar Abandono Afetivo), ou nos casos em que este genitor não estiver apto para o exercício do poder parental, após a destituição do poder familiar por sentença cuja qual não cabe mais recurso, nos termos dos artigos 1.635 a 1.638 do Código Civil.
É neste ponto que deve entrar a “espada da justiça”, obrigando os pais a compartilharem a guarda, estando o genitor intransigente passível de perder a guarda material da prole em favor do outro genitor que também esteja apto a ser guardião. Em casos extremos a lei dispõe ao judiciário a possibilidade da suspensão do poder familiar do genitor intransigente.
A novíssima lei da Alienação Parental (Lei 12.318/2010) traz em seu bojo que:
"Art. 7o A atribuição ou alteração da guarda dar-se-á por preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada".Assim ensina o Excelentíssimo Dr. Elizio Perez, magistrado estudioso do tema, responsável pela consolidação do projeto da referida Lei da Alienação Parental:
"Não se trata, evidentemente, de propor convivência formal, mas de viabilizá-la, de fato, o que, muitas vezes não é tão difícil de se constatar. Não basta propor regime de convivência cuja implementação, na prática, é inviável. Acredito que esse critério, bem aplicado, induz a aplicação mais ampla da própria guarda compartilhada; a melhor forma de viabilizar a convivência e participação ampla do outro genitor na vida da criança é convidá-lo ao exercício compartilhado da guarda." (Sem destaques no original) (Luiz Perez, Elizio - Entrevista ao Ministério Público de Minas Gerais). Para acessar na íntegra, clique aqui.A aplicação do instituto da Guarda Compartilhada quando não existe bom relacionamento entre os genitores, exige de atuação impecável de equipe multidissiplinar, psicólogos e assistentes sociais, na definição clara da divisão de períodos de convivência, responsabilidades, direitos e deveres entre os genitores, conforme o estudo de cada caso. Além de ser claramente o melhor interesse do menor, a lei traz expressamente essa orientação em seu bojo.
Desta maneira também propõe a Mestra e Doutora em Psicologia e Direito da Família, Giselle Câmara Groeninga (IBDFAM):
É preciso alertar que as mudanças – defendidas com a guarda compartilhada – correm o risco de, muitas vezes, ter o destino em serem 'mudanças para não mudar'. A guarda compartilhada deve ser acompanhada de modificações no tratamento que o sistema dispensa aos jurisdicionados, e na possibilidade de elaboração das separações com o planejamento da rotina futura da família transformada. Como apontado acima, a mediação familiar interdisciplinar pode ser via privilegiada para o estabelecimento da comunicação. Esta é uma combinação que tem dado resultado em diversos países. E previsto está o recurso aos profissionais técnicos e equipe interdisciplinar. (op. cit. in: A efetividade do poder familiar, p. 163)Ocorre que em alguns casos, o corporativismo do judiciário retira das costas do Estado a responsabilidade de garantir ao menor seu melhor interesse, assim previsto em lei. Então o magistrado entede ser “mais fácil” deferir uma guarda unilateral em detrimento do cumprimento da lei e do melhor interesse do menor.
Atualmente, a lei da Alienação Parental (Lei 12.318/2010) e o próprio ECA (Lei 8.069/90), dá ao Judiciário a flexibilidade necessária para coibir à contento a ação de um genitor que não colabore com o compartilhamento da guarda.
Desta maneira cabe ainda destacar o pensamento do ilustre doutrinador do direito de família Rolf Madaleno:
...Talvez tenhamos que começar a olhar com mais atenção para os países de sangue frio, nos quais a guarda compartilhada é imposta independentemente da resistência ou contrariedade da concordância do outro genitor, no comum das vezes representado pela mãe, que vê no pai inimigo e coloca toda sorte de obstáculos para o estabelecimento de uma custódia repartida da prole. A continuidade do convívio da criança com ambos os pais é indispensável para o saudável desenvolvimento psicoemocional da criança, constituindo-se a guarda responsável em um direito fundamental dos filhos menores e incapazes, que não pode ficar ao livre, insano e injustificado arbítrio de pais disfuncionais. A súbita e indesejada perda do convívio com os filhos não pode depender exclusivamente da decisão ou do conforto psicológico do genitor guardião, deslembrado-se que qualquer modalidade de guarda tem como escopo o interesse dos filhos e não o conforto ou a satisfação de um dos pias que fica com este poderoso poder de veto. Talvez seja o momento de se recolher os bons exemplos de uma guarda compartilhada compulsória, para que se comece a vencer obstáculos e resistências abusivas, muito próprias de alguma preconceituosa pobreza mental e moral, e ao impor judicialmente a custódia compartida, talvez a prática jurídica sirva para que pais terminem com suas desavenças afetivas, usando os filhos como instrumento de suas desinteligências, ou que compensem de outra forma suas pobrezas emocionais, podendo ser adotadas medidas judiciais de controle prático do exercício efetivo da custódia compartilhada judicialmente imposta, como por exemplo, a determinação de periódicos estudos sociais, sob pena do descumprimento implicar a reversão da guarda que então se transmuda em unilateral. (sem destaques no original) (Madaleno, Rolf. Curso de Direito de Família. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p.435)Assim inferimos que dizer “não é possível” aplicar a guarda compartilhada, simplesmente porque os pais estão em desacordo, é o mesmo que negar o que está expresso na lei.
Interpretando dessa maneira, melhor dizendo, distorcendo e legislando novamente (por cima da lei), o juiz faz do texto legal um amontoado de letras e papeis sem o menor valor.
Para que o legislativo (senadores e deputados) escreve e aprova uma lei, se os juízes decidem da maneira que “acham melhor”, mesmo contra o texto escrito, ou seja, fora da lei?
Até mesmo pela característica democrática de nossa constituição federal, é importante ressaltar que “todo poder emana do povo”, ou seja, deputados e senadores eleitos pelo povo.
Cabe aqui ressaltar o pensamento da Excelentíssima Ministra do Superior Tribunal de Justiça, Fátima Nancy Andrighi, para quem a Guarda Compartilhada deve ser a regra, mesmo quando há desacordo entre os genitores:
"A drástica fórmula de imposição judicial das atribuições de cada um dos pais e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta." - (sem destaques no original) Nancy Andrighi, Fátima, Recurso Especial no. 1.251.000
Essa falta de “limites” na hora do magistrado “interpretar” o texto legal, dá ao mesmo um poder de fazer o que quizer, conforme suas conveniências. Se determinada decisão dará (em tese) mais trabalho ao judiciário, eles simplesmente fazem o “mais fácil”, ignorando a lei como vontade de um povo soberano, e a lídima justiça.
Este tipo de comportamento, até comum por parte de muitos magistrados, é uma verdadeira afronta à democracia. O cargo do magistrado é consedido por concurso para a interpretação e aplicação da vontade do povo representada na mens legislatoris e expressa através da mens legis. (Entenda o que significa mens legis e mens legislatoris, clicando aqui).
Ao distorcer e ignorar o texto legal por conta própria, o magistrado passa por cima da constituição, pulverizando os preceitos de democracia que dizem que “todo poder emana do povo” e assim fazendo valer, acima de tudo, sua opinião particular. (Para conferir a realidade da mens legislatoris e da mens legis, é possível verificar a existência de Projeto de Lei Ordinária tramitando na Câmara dos Deputados para reformar a já recente lei da Guarda Compartilhada, clicando AQUI).
Portanto, nada mais sensato e democrático que, obedecendo nossa legislação, seja sempre deferido o compartilhamento da guarda da prole entre os genitores, independentemente se um deles ou mesmo os dois insistam na guarda unilateral.
A aplicação da Guarda Compartilhada é a defesa intransigente do melhor interesse do menor em detrimento da vontade dos adultos.
A Guarda Compartilhada ainda é tida por especialistas como uma das ferramentas mais eficazes no combate à Alienação Parental e ao Abandono Afetivo. Renomados profissionais e pesquisadores sobre o tema, juristas, doutrinadores e até mesmo jurisprudências já apontam nessa direção.
Clique AQUI.
Veja doutrinas e jurisprudências sobre o tema acessando os links abaixo.
[1] Jurisprudência Temática da Revista do Direito TJ/RJ – vol. 81.
----
Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça aponta que a Guarda Compartilhada deve ser decretada em juízo, mesmo quando houver desacordo entre os pais.
Acesse o link:
----
Acesse também neste Blog:
SENADO FEDERAL: Especialistas sugerem a Guarda Compartilhada para prevenir a Alienação Parental
O Princípio Constitucional do Superior Interesse do menor
Artigos científicos, Jurisprudências e Doutrinas
Entenda a Guarda Compartilhada, Guarda Jurídica e Guarda Material
Guarda Compartilhada previne a Alienação Parental
Entenda a Alienação Parental (atos)
STJ define: Guarda compartilhada, mesmo sem acordo.
Lei 12.318/2010, Alienação Parental positivada e a interpretação da lei.
Síndrome da Alienação Parental
Abandono Afetivo do Genitor não Guardião
Doutrinas, Jurisprudências e Artigos
Câmara dos Deputados: Projeto de Lei Ordinária que Reforma a Lei da Guarda Compartilhada
Direito de convivência da Criança é indisponível - Lei dos avós
