O superior interesse do menor

O Superior interesse do menor - o melhor interesse do menor - o melhor interesse da criança - o interesse maior da criança.

Princípio Constitucional do superior interesse do menor.

Convenção Internacional para os direitos da criança (1989).

O princípio constitucional do superior interesse do menor, também conhecido como interesse maior da criança, melhor interesse do menor ou melhor interesse da criança, tem a seguinte origem:

Com o Decreto 99.710/1990, o Brasil passou a ser oficialmente signatário do tratado da Convenção Internacional para os direitos da criança de 1989.
E com a emenda constitucional 45/2004, o Art. 5º da constituição da República, ganhou o § 3º que deu status de Princípio Constitucional aos tratados de direitos humanos cujos quais o Brasil for ou vier a ser signatário. Vejamos:

CF/88 Art. 5º § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Foi assim que o tratado da Convenção Internacional para os direitos da criança de 1989, passou a ter no Brasil, o status de  “Princípio Constitucional”.

Vejamos o que este tratado traz como superior interesse da criança, referente à convivência familiar:

“Preâmbulo
Os Estados Partes da presente Convenção, Considerando que, de acordo com os princípios proclamados na Carta das Nações Unidas, a liberdade, a justiça e a paz no mundo se fundamentam no reconhecimento da dignidade inerente e dos direitos iguais e inalienáveis de todos os membros da família humana[...]

Artigo 3
1. Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança.

2. Os Estados Partes se comprometem a assegurar à criança a proteção e o cuidado que sejam necessários para seu bem-estar, levando em consideração os direitos e deveres de seus pais, tutores ou outras pessoas responsáveis por ela perante a lei e, com essa finalidade, tomarão todas as medidas legislativas e administrativas adequadas.[...]

Artigo 5
Os Estados Partes respeitarão as responsabilidades, os direitos e os deveres dos pais ou, onde for o caso, dos membros da família ampliada ou da comunidade, conforme determinem os costumes locais, dos tutores ou de outras pessoas legalmente responsáveis, de proporcionar à criança instrução e orientação adequadas e acordes com a evolução de sua capacidade no exercício dos direitos reconhecidos na presente convenção.[...]

Artigo 9
1. Os Estados Partes deverão zelar para que a criança não seja separada dos pais contra a vontade dos mesmos, exceto quando, sujeita à revisão judicial, as autoridades competentes determinarem, em conformidade com a lei e os procedimentos legais cabíveis, que tal separação é necessária ao interesse maior da criança. Tal determinação pode ser necessária em casos específicos, por exemplo, nos casos em que a criança sofre maus tratos ou descuido por parte de seus pais ou quando estes vivem separados e uma decisão deve ser tomada a respeito do local da residência da criança.
2. Caso seja adotado qualquer procedimento em conformidade com o estipulado no parágrafo 1 do presente artigo, todas as partes interessadas terão a oportunidade de participar e de manifestar suas opiniões.
3. Os Estados Partes respeitarão o direito da criança que esteja separada de um ou de ambos os pais de manter regularmente relações pessoais e contato direto com ambos, a menos que isso seja contrário ao interesse maior da criança.[...]

Artigo 18 

1. Os Estados Partes envidarão os seus melhores esforços a fim de assegurar o reconhecimento do princípio de que ambos os pais têm obrigações comuns com relação à educação e ao desenvolvimento da criança. Caberá aos pais ou, quando for o caso, aos representantes legais, a responsabilidade primordial pela educação e pelo desenvolvimento da criança. Sua preocupação fundamental visará ao interesse maior da criança.[...]

Artigo 24 [...]
3. Os Estados Partes adotarão todas as medidas eficazes e adequadas para abolir práticas tradicionais que sejam prejudicais à saúde da criança.

Artigo 29
1. Os Estados Partes reconhecem que a educação da criança deverá estar orientada no sentido de: [...]
b) imbuir na criança o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais, bem como aos princípios consagrados na Carta das Nações Unidas;
c) imbuir na criança o respeito aos seus pais, à sua própria identidade cultural, ao seu idioma e seus valores, aos valores nacionais do país em que reside, aos do eventual país de origem, e aos das civilizações diferentes da sua;

d) preparar a criança para assumir uma vida responsável numa sociedade livre, com espírito de compreensão, paz, tolerância, igualdade de sexos e amizade entre todos os povos, grupos étnicos, nacionais e religiosos e pessoas de origem in§2o dígena; [...]”

Partindo para a legislação infra-constitucional, a lei 8.069 de 13 de julho de 1990 (ECA) foi criada com o objetivo de inserir em nossa legislação os dispositivos de tal tratado (Convenção para os direitos da Criança e do adolescente de 1989), que atualmente é parte integrante de nossa Constituição.

O Art. 1^o da lei 8.069/1990 (ECA) define que este “dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente”.

Neste ponto é essencial destacar, alguns trechos da redação do ECA:

Art. 4º É dever da família, [...] e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à [...] à convivência familiar e comunitária.[...]

Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.

Dos direitos fundamentais

Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família[...], assegurada a convivência familiar e comunitária[...]

Art. 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe[...]

Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores[...]

Art. 24. A perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22.

Aqui ainda cabe ressaltar que o artigo 1.635 do Código Civil indica taxativamente as únicas hipóteses de perda do poder familiar de pai ou mãe, além das previstas no ECA.

Vejamos o que mais diz o Código Civil:

Art. 1583 [...]

§ 1o Compreende-se por guarda [...] compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns 

Art. 1.584.  A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:[...]

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.[...]

§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

[...]

Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.

Assim é imperiosa a constatação de que o princípio constitucional do "Superior interesse do menor", no Brasil, define a convivência familiar ampla do menor, a absorção do referencial de ambos seus genitores em sua formação, em igualdade de condições, como sendo direito fundamental (do menor) no mesmo patamar que os direitos à saúde e à educação.

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