JURISPRUDÊNCIA - Agravo contra decisão de não admitir Recurso Especial sobre rejeição de Embargos Declaratórios - Discute-se no recurso a Guarda Compartilhada com distância.

STJ: Agravo de Instrumento pedindo a admissão, o conhecimento e a procedência de Recurso Especial (não admitido pelo TJRJ), Interposto pedindo para reformar decisão que rejeitou Embargos Declaratórios em outro Agravo de Instrumento interposto naquela corte Estadual que havia rejeitado a aplicação da Guarda Compartilhada (jurídica) quando há grande distância entre as residências, sem contudo fundamentar sua decisão adequadamente (RESIDÊNCIAS EM ESTADOS DIFERENTES).

DECISÃO PROFERIDA POR INTEGRANTE DA 4a. TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

Entendeu o STJ que o TJRJ deveria fundamentar corretamente sua decisão, informando "o porquê" a Guarda Compartilhada não seria aplicável havendo distância entre as residências, já que ela seria apenas a guarda jurídica, decisão que contraria entendimento do STJ.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.408.011 - RJ (2011/0054579-3)
RELATOR : MINISTRO MARCO BUZZI
AGRAVANTE  : V A A
ADVOGADO : MARCELLA MIRANDA BASTOS DE OLIVEIRA
AGRAVADO   : T DE F M A A
ADVOGADO : NATÁLIA SOARES FRANCO E OUTRO(S) 

DECISÃO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por V A A contra decisão que não admitiu o recurso especial (fls. 323/333, e-STJ).

O apelo nobre desafia acórdão prolatado em agravo de instrumento emanado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

O julgado recebeu a seguinte ementa (fl. 300, e-STJ):

Agravo de instrumento. Direito de família. Decisão agravada que autorizou a genitora do menor a fixar residência em outro Estado e estabeleceu visitação ao pai em todos os finais de semana, aos sábados e domingos, impondo à genitora a obrigação de trazer o menor a esta cidade em dois finais de semana por mês e o ônus de arcar com as despesas do deslocamento. À mãe, ora agravante, inobstante exercer atualmente a guarda física de seu filho, devem ser reservados finais de semana alternados para estar com o infante. Ademais, os parcos vencimentos da mãe e o desgaste que seria imposto ao menor, também recomendam que a visita seja realizada na cidade onde a criança reside. Acrescente-se que problemas médicos do menor não recomendam sua longa viagem. Quanto à guarda compartilhada, a mesma, por enquanto, se revela impraticável, face às circunstâncias de fato da causa.RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Opostos embargos de declaração, foram eles rejeitados (fls. 317/320, e-STJ).

O recorrente, com fulcro na alínea "a" do permissivo constitucional, aponta violação dos artigos 165 e 535, I e II, do CPC e 1.584, §§ 2º e 3º, do CC. Sustenta o seguinte:

a) o acórdão recorrido, sem exame dos fatos, provas e aspectos legais da demanda, pressupôs a impossibilidade de guarda compartilhada em hipóteses de pais residentes em cidades distintas;
b) a solução aplicada carece de fundamentação;
c) não foram abordados, apesar de provocação, vícios pertinentes à amplitude do efeito devolutivo do agravo de instrumento;
d) a residência dos genitores em localidades diferentes não impede a repartição da guarda.

Contrarrazões às fls. 344/366 (e-STJ).

A inadmissão do recurso especial fundou-se na suficiência do acórdão recorrido, na deficiência da alegação pertinente à ausência de fundamentação do julgado e no óbice da Súmula 7/STJ. Daí o presente agravo, mediante o qual se requer o processamento do recurso especial.

Contraminuta às fls. 383/397 (e-STJ).

Em manifestação de fls. 407/416 (e-STJ), o Ministério Público Federal, embora registre a nulidade do acórdão recorrido por carência de fundamentação, opina pela autorização da guarda compartilhada e subsistência do quanto decidido pelo Tribunal local em relação às visitas.

É o relatório.

Decido.

O presente recurso merece prosperar.

1. A guarda dos filhos, nos termos da legislação cível, pode ser unilateral ou compatilhada, resultando a forma aplicada de requerimento de quaisquer dos genitores, de ambos ou de decretação do juiz em observância às necessidades do filho. Na falta de consenso, estabelece o artigo 1.584, § 2º, do CC que a modalidade preferível é a repartida. A propósito:

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
(Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).(...) § 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

Essa disposição guarda coerência com o regramento segundo o qual o poder familiar é exercido pelos pais e não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável, mas apenas com a morte, a emancipação, a maioridade, a adoção ou mediante decisão judicial.

Isso é o que se extrai do artigo 1.635 do mesmo código.

Desse modo, tendo a guarda unilateral sido definida como espécie extraordinária, deverá sua adoção ser plenamente justificada, com escolha do genitor que: a) revele melhores condições para exercê-la; b) propicie mais afeto nas relações pessoais e familiares; c) ofereça maior benefício para a saúde, segurança e educação (art. 1.583, § 2º, I a III, do CC).

No sentido da excepcionalidade da guarda unilateral, já se manifestou a Terceira Turma no julgamento do REsp 1.251.000/MG, da relatoria da Min. Nancy Andrighi, que, em seu judicioso voto, consignou:

Conclui-se, assim, que a guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. (REsp 1251000/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/08/2011, DJe 31/08/2011)

Assim, mostra-se inteiramente insuficiente a decisão que afasta a aplicação da guarda compartilhada com o simples argumento de residirem os genitores em Estados distintos. Adoto, por isso, as seguintes considerações trazidas pelo Ministério Público Federal (fls. 409/410, e-STJ):

8. Tem razão o recorrente quando articula com a falta de fundamentação do acórdão recorrido e violação ao 165 do CPC. É que, para o Tribunal de origem, o fato dos genitores residirem em Estados distintos constitui óbice ao deferimento da guarda compartilhada, porquanto "problemática" (fl. 303 e-STJ). Nenhuma fundamentação há quanto à dissociação da guarda física e da guarda jurídica, entre outras questões suscitadas pelo recorrente.

9. O Tribunal a quo deveria, sim, ter elencado os problemas que a guarda compartilhada supostamente acarretaria, o que não fez, mesmo após a oposição dos embargos declaratórios de fls. 311/315 e-STJ.

Para melhor compreensão, eis passagem dos referidos embargos (fl.

314 e-STJ):

Embora tal distanciamento geográfico exerça natural influência sobre a maior ou menor freqüência e duração da convivência entre o menor e seu genitor, não constitui, de per si, um óbice ao compartilhamento dos aspectos decisórios da guarda, consubstanciados no exercício da guarda jurídica do menor.

(...)

11. Assim, ocorreu de fato omissão e foi gerada dúvida ou obscuridade, de maneira que restaram violados os citados preceitos. O exame das questões suscitadas pelo recorrente, em seus embargos declaratórios, é essencial ao deslinde da demanda.

De fato, observa-se omissão do acórdão recorrido, pois, além da carência de motivos para a imposição da guarda unilateral, inexistiu complementação do julgado apesar da menção ao tema na oportunidade da oposição dos embargos declaratórios.

Destaco a impossibilidade de ultrapassar-se essa questão para, de pronto, exercer juízo quanto ao cabimento da guarda compartilhada na hipótese, como sugere o parquet, pois inexiste, no aresto impugnado, adequado retrato da situação fática existente nos autos, problema que se pretende suprir com o rejulgamento dos aclaratórios.

2. Por outro lado, a alegação referente à ausência de manifestação quanto à extensão da matéria devolvida pelo agravo de instrumento não merece conhecimento, porquanto extremamente genérica. Das razões do recurso especial, não é possível aferir que tipo de falha, na porção da matéria devolvida, atribui-se ao julgamento. Assim, nesse ponto, encontra-se comprometida a fundamentação do recurso, circunstância que atrai o óbice da Súmula 284/STF.

3. Do exposto, dou provimento ao agravo de instrumento para, de imediato, conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe provimento com o fim de determinar outro julgamento dos embargos de declaração, devendo a instância de origem expor os motivos para a negativa de repartição da guarda do menor.

Publique-se.


Intimem-se.

Brasília (DF), 04 de outubro de 2013.
MINISTRO MARCO BUZZI
Relator



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